יום שלישי, 5 ביולי 2016

תובענות יצוגיות נגד בנקים/ עו"ד נועם קוריס

תובענות יצוגיות נגד בנקים/ עו"ד נועם קוריס

תובענה ייצוגיתאדם שגילה עוולה והיא יכולה להיות משותפת למספר רב של אנשים והיא מעוררת את אותם שאלות משפטיות. אין צורך ביפוי כוח של האנשים הללו.
סעיף 4(א) (1) לחוק התובענות הייצוגיות"אלה רשאים להגיש לבית משפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית- אדם שיש לו עילה בתביעה המעוררת שאלות עובדתיות... ".
לצורך הבחינה צריך לבחון את כל התנאים אבל לצורך הפרקטיקה מספיק שלא עמדנו בתנאי אחד.
העילה בנוגע לבנקים מוגדרת כך:
"תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו."
לדעת המרצה לא נדרשת ממש עילת תביעה, אלא קשר מסוים לתביעה. אומנם
שי ברזלי ורחל לוי נגד פריניר  פריניר הינה חברה שעוסקת שנים רבות בייצור, עיבוד ושיווק של רכזים ושימורים של פירות וירקות. בשנת 2003 הונפקה לה תעודת כשרות חתומה ע"י רב המועצה האזורית גליל תחתון. בתחילת 2004, בשל מחסור בחומר גלם מסוים עשתה פריניר שימוש ברסק עגבניות שהובא מחו"ל לצורך יצור מוצרים שונים. לקראת הפסח באותה שנה התריע משגיח הכשרות במפעל על קיום "חשש חמץ" בכל מוצריה עקב כך. מנכ"ל פריניר נפגש עם הרב והשניים חתמו על מסמך הכמות המכיר בדיעבד בכשרות הסחורה שבשווקים. 5 ימים לפני ערב החג פרסמה הרבנות הודעה שמזהירה את הציבור מפני חשש חמץ בכל מוצרי רסק עגבניות וקטשופ, וכן הודעה למנהלי רשתות השיווק להסיר מוצרים אלה מהמדפים. כל זאת מכיון שפריניר לא קיבלה אישור הרבנות באשר לכשירות רסק העגבניות המיובא ואף הציגה המוצרים שבהם נעשה שימוש ברסק המיובא ככשרים לפסח בהשגחת הרבנות, דבר שיש לכאורה משום הטעיהנפסק: הוכח כי המשיבה הטעתה ולא גילתה לציבור לקוחותיה כי קיים חשש שמא המוצר נשוא התביעה, אשר נמכר בסמוך לחג הפסח, מכיל חמץ, וזאת למרות שידעה אודות ההודעה שפורסמה ע"י הרבנות בדבר "חשש חמץ". יש לכאורה הטעיה במעשה-לפי סעיף 2.
והטעיה במחדל לפי ס 4 לח' הגנת הצרכן. הטעיה אחרונה זו משמעה – אי גילוי.
ובקשר לתנאי הייצוגית: הוכחת לכאורית בלבד(מצטט רייכרט). עילת תביעה אישית – (סעיף 24)- זו הכותרת. בתוך הסעיף ביהמ"ש מתיחס לעילת תביעה חיבור חוקים נוספים לתוספת: הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, ביחד עם  הוראות של חוק איסור הונאה בכשרות. אזרחי ופלילי.  מעבר כמעט אוטומטי בין הטעיה(סעיף 36) ונזק, לפגיעה באוטונומיה. ולמסקנה כי המערערים פטורים מלהוכיח את הקשר הסיבתי: קרי השאלה  היא - האם הם היו נמנעים מלרכוש את המוצר אילולא ההטעיה. מודעות לקיומה של "הטעיה צרכנית" אינה חלק מיסודותיה של העילה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הנוקט בלשון: "עלול להטעות". האיסור על הטעיה הוא איסור התנהגותי המכוון כלפי העוסק...בעוד שהעוסק מודע, בדרך כלל, להטעיה מצידו – הצרכן, ברוב המקרים, לא יהיה מודע לה בזמן אמת ויתוודע אליה(אם בכלל) רק בדיעבד.
שוק אפורלא יכול להיתבע לאור החרגתו בחוק ההלוואות חוץ בנקיות מהגדרת תאגיד בנקאי.
המפקח על הבנקיםאין לו זכות תביעה לאור ההגדרה וחיסיון תביעה לאור סעיף 3(א) לחוק.
ארגון הצרכנותמכוח סעיף 15 לחוק בית המשפט יכול לאשר השתתפות בדיונים, גם בלי להיות צד במשפט. למשל המועצה לצרכנות אוהבת להצטרף בתביעות ייצוגיות.
רף ההוכחה
סעיף 4(ב)- קובע את מידת ההוכחה לצורך התביעה.  סעיף קטן (1)- לעניין תובע פרטי- על מנת לאפשר את תביעתו של המבקש כייצוגית, יהיה עליו להוכיח כי לכאורה לו נגרם נזק.
בכך יש שינוי מהדין עובר לחוק שקבע כי הרף הוא רף הסבירות וכי הוא גבוה- ניתן לראות את זה במגן וקשת בע"מ נגד טמפו תעשיות.  "לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית-דין לגבי הנמנים על הקבוצה (שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות...".
לעניין רשות ציבורית או ארגון- נאמר כי די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי קיימת אפשרות סבירה לכך.
נזקי בנקאות- הקיים שוני?
סעיף 15 לחוק הבנקאותקובע כי דין נזק שנגרם לפי חוק הבנק אות (שירות ללקוח) כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי פקודת הנזיקין".  הסעיף מצביע על קשר סיבתי שנחוץ לעניין קביעת הנזק.
אבל סעיף 3 לחוק הבנקאות קובע שדי במעשה או במחדל העלולים לגרום להטעיה כדי ליתן סעד.
פס"ד עם הסילקון בחלב- הסתבר שתנובה הזריקה לתוך החלב סיליקון. הסיליקון לא גורם לנזק, אבל הצליחו להוכיח שאנשים קיבלו חלחלה מעצם המחשבה. התעוררה השאלה מה ניתן לעשות עם זה? בית המשפט קבע שאם לא מגלים את מלוא המידע לצרכן, יש פה פגיעה באוטונומיה. הוחלט שזה נכנס לתוך פקודת הנזיקין.
הפרוצדורה לתובענה  בית המשפט דן קודם כל בבקשה לאשר הגשתה של התביעה כתובענה ייצוגית.  רק אם התקבל האישור, יתקיים השלב השני שהוא דיון והכרעה. כיום הפרוצדורה לפי ס' 5 לחוק זה להגיש בש"א ללא תיק עיקרי, וכשתאושר, תוגש התובענה העיקרית.
ישנו פנקס התובענות הייצוגיות- וכל אחד שרוצה להגיש תביעה הוא צריך לעיין בפנקס לראות אם כבר הוגשה תובענה כזאת, ואם כן יהיה עליו לציין את זה. ותהיה קיימת סמכות לבית המשפט להעביר כמה תביעות לבית משפט אחד ידון בכולן ביחד.
תנאים מקדמיים לאישור תביעה כייצוגית:
1.       יש לו עניין אישי בתובענה
  1. מדובר בתובענה אשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה
  2. קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הרבוצה
  3. התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
  4. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייצוג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
תובענה ייצוגית בדרך של הצטרפות- מהות התובענה הייצוגית היא שהפרט מייצג את הרבים. החידוש היה בסעיף 12 לחוק אשר קובע אפשרות כי הקבוצה תכלול רק את מי שהודיע לבית המשפט בכתב על רצונו להצטרף. סעיף 12 הוא החידוש והופך את ברירת המחדל – מי שרוצה להיות חלק מהקבוצה צריך להודיע. הדבר יחול בשתי נסיבות-
  1. קיימת אפשרות סבירה של תביעה ע"י שאר חברי הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה.
  2. סכום התביעה הוא ניכר לרבות בתביעה לנזקי גוף.
חריג למתן אישור  סעיף 8(ב)(2) לחוקקובע כי בתביעה כנגד תאגיד בנקאי ואח' אם שוכנע כבית המשפט כי "עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק.. רשאי בית המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית".
צמצום החריג: לפני החוק פטור מעין זה חל רק על בנקים,לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח).
כיום הבנקים מושווים עם שירות חיוני לציבור; לא ברור מה לא נכלל בהגדרה זו. סעיף 13 לחוק מאפשר אישור תובענה תוך שינוי. אחד השינויים יכול להיות הקטנת סכום התביעה נגד הבנקים,כדי לא לגרום לפגיעה ביציבות הכלכלית שלהם.
סוגי הסעדים- חוק התובענות אינו מגביל את טיב הסעדים למעט בתביעה כנגד רשות שהיא השבה. חוק הבנקאות מגביל לפיצויים אך הוא בא להוסיף על כל דין ולכן ניתן לדרוש גם פס"ד הצהרתי, ביטול חוזים מסויימים (רלוונטים למשל לערבים).  חוק הבנקאות מעניק סעד של פיצויים (סעיף 15) בקובעו שהוראות החוק באו להוסיף על הוראות כל דין (סעיף 18).
מוצע לאחר כניסת החוק לתוקף:

התובעים - בעל חשבון וערב ;
משתתף בדיונים -המועצה לצרכנות, או גוף צרכני מתאים.
היקף התביעה – ניתנת להפחתה בהתחשב בפגיעה אפשרית ביציבות הכלכלית של הבנק(או חברה גדולה לאור ההגדרה של שירות חיוני לציבור).
הסעד –אפשרות דחיה של פיצויים  אם הנזק שייגרם רב מהתועלת.

מיני בודק לעניין פשרה-
סעיף 19 (ב)(1)אם הצדדים רוצים להתפשר הם צריכים למנות בודק שהוא יבדוק את הפשרה.
מי זה הבודקמשהו שאין לו קשר לאחד מהצדדים, יש מחלוקת בין שופטי בית משפט המחוזי ועוד לא עבר לעליון. הבודק צריך לבדוק את הצעת הפשרה, את הנתונים, כתבי הטענות  וכו'. לפעמים למשל מדובר בחישובי ריביות מסובכים לאורך שנים שדורשת כלכלן. בית המשפט לא חייב למנות בודק- החוק לוקח את זה כברירת מחדל ראשונה.
ניתן להחיל פטור מבודק, ולקבוע שחוות הדעת לא נדרשת והטעם המיוחד הוא כי המדובר בענייני חשבון גרידא. אם למשל מדובר בתביעה על עמלת שורה מדובר בחישוב פשוט כמה גבו יותר (מכפלת העמלה בלקוחות) ובתי משפט מוותרים. הרעיון שבודק דיי מעכב את התהליך.
מה קורה אם היועמ"ש או המועצה לצרכנות מצטרפים ומביעים עמדה? האם יש צורך במקרה כזה במינוי בודק?
אם מדובר בגופים שבאים לטעון לטובת הציבור, אין צורך למנות בודק לקבוע אם הדבר נועד לטובת הציבור אם לא.
החוק תובענות ייצוגיות משלב פרוצדורה ומהות- בקשר לפרשנות של לקוח ולתוספת ומה שאפשר להוסיף בהגדרה (חוקים אזרחיים ופליליים).  בית המשפט לא התנתק מהעבר ונראה כי פסיקה קודמת בעיקר בנושא תנאים מקדמיים, עשויה להיות רלבנטית.
הוראות כלליות נוספות
סעיף 15 לחוק- דן בדבר השתתפות בדיונים של חבר קבוצה/ רשות. המרצה מדבר על עו"ד שייצג קבוצה שהתנגדה לבקשה אך השתתפותו הביאה לשיפור ההסדר הסופי ונקבע כי הוא זכאי לשכר טרחה מכיוון שתרם לדיון. לדעת המרצה זה עלול לגרום לדיונים נוספים והתערבות מוגזמת בהליך מצד עו"ד שאינם מייצגים את הקבוצה התובעת.
המשמעות של הסתלקות- אחרי שאני מקבל את התגובה של הבנקים ואני רואה שאין לי עילת תביעה או שאני מתחרט אני יכול להגיש הסתלקות מנומקת בתצהיר מבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
מהי הגדרת לקוח לענין תאגיד בנקאי, שנגדו ניתן להגיש תובענה יצוגית?
מה קורה אם מגיע צד שלישי והוא רוצה לתבוע את הבנק
פס"ד יהב- שפירא ואח' הינם זוכים בתיקי הוצל"פ שונים. כל אחד מהם פנה ללשכת ההוצל"פ לגבות את חובו, במסגרת זו הגישו שפירא ואח' בקשה לעיקול כספי צד ג ' שנמצאים אצל
הבנקים, וכן מסירת מידע בקשר לכספי חייבים שנמצאים אצלם.הפרוצדורה היא: הגשת בקשה למערכת הממוחשבת של ההוצל"פ,  זו שולחת אותם ג"כ באותה מערכת, לצד ג', לעניננו. לבנקים.
כל בקשה כזו מחוייבת בסכום של 9 ₪ (אח"כ הופחת ל-7 ₪). טענות הבנקים: צד ג' אינו לקוח של הבנקים, יש להגביל את התוספת לחוק התובענות הייצוגיות רק ללקוחות הבנקים בלבד, אין להפוך זוכה ללקוח של הבנק בעל כורחו של האחרון והבנק אינו נותן שירות לצד ג' אלא ממלא הוראת הדין. בית המשפט העליון , השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים ג'ובראן ופוגלמן, נתן רשות ערעור, דחה את הערעור ופסק כי:  בדרך כלל יש לברר טענות סף נגד אישור תובענה ייצוגית בגדר הדיון בבקשה לאישור עצמה ולא בדיון מקדמי, קל וחומר לבקשות רשות ערעור המכוונות כלפי דחיית בקשה לסילוק בקשת אישור על הסף, שעה שהבקשה לאישור עצמה טרם נדונה והוכרעה. בנוגע לבקשות רשות ערעור שעניינן אי דחייתה על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כבענייננו, צריכה היד להיות קפוצה יותר. ככלל, יש לשקול בקשת רשות ערעור, בהתאם לתבחינים שנקבעו בפסיקה, רק אחרי שבימ"ש המחוזי הכריע בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ולא בהליכי ביניים, במסגרת הליך אישור הבקשה. חרף האמור, שיקולי יעילות תומכים לדון ולהכריע בבקשות לגופן.  יש לפרש את המונח שבסעיף 3 לתוספת השנייה לחוק – "בקשר לעניין שבינו לבין לקוח"  באופן שכולל ציות לצו עיקול. בנידון עסקינן בלקוח. יש ליתן פרשנות מרחיבה של מסגרת פעולתם של הבנקים, נוכח ייחודיותם במערכת הכלכלית אל מול האדם ה"קטן". ציות לצווי עיקול הוא עיסוק שהותר במפורש לבנק לפי חוק. בנק חייב לציית לצווי עיקול, והוא עושה זאת בכובעו כבנק. מדובר בשירות הניתן על ידי תאגיד בנקאי, ולפיכך יוצר יחסי בנק-לקוח. הבנק נותן שירות זה במהלך העסקים הבנקאי הרגיל. מדובר בגוף המחזיק נתח אדיר מכספי הציבור ולכן כאשר השירות ניתן על ידי בנק יש לראות בזוכה משום "לקוח" לעניין זה. סיפת הסעיף לפיה "בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" משמעו כי הלקוח אינו חייב להיות מי שקשר את "גורלו" לצורך פעילותו הפיננסית בבנק, ואף לא מי שערך עסקה מזדמנת, אלא גם מי שנזקק לשירותי הבנק במובן הרחב.  מנגנון התובענה הייצוגית הולם. קביעה כי לעניין החוק מתקיימים בין מעקלים ובנקים יחסי בנק-לקוח, מגשימה את מטרות החוק. פרשנות תכליתית, ויישום תכליתי של מטרות החוק והגדרותיו, בנסיבות דנא, מאפשרות לראות בציות לצווי העיקול משום שירות שמספקים הבנקים, ואין עילה לדחות את בקשת האישור על הסף. במישור תכלית הדין אין מקום, לענייננו, להבחין בין הבנקים וקופות הגמל.  לסיכום, לעניין החוק, ציות לצווי עיקול בא בגדרי שירות בנקאי בגדר "תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח". כך שלמעשה תביעה המוגשת על-ידי נושה שהטיל עיקול על חשבון הבנק של החייב, נגד הבנק, נכנסת בגדר תביעה "נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין הלקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו", כאמור בסעיף 3 לתוספת השנייה לחוק.
תרמית והטעייה-
כאשר אדם מציג מצג שווא בין במעשה או במחדל, אני מסתמכת על מצג זה, ואני ניזוקתי.
בנק שהטעה לקוח, מה הבנק עשה? נדרש מעשה או מחדל שהלקוח הסתמך עליו וכתוצאה מזה שינה את מצבו לרעה. זו ההגדרה הקלאסית בדיני חוזים.
בפס"ד ברזני- חוק הגנת הצרכן סעיף2 קובע שאסור לעוסק לפרסם פרסום מטעה .
-          בזק יצאה במסע פרסום לגבי שיחות לחו"ל, היא פרסמה שהחיוב יהיה לפי זמן אך למעשה הוא היה לפי פעימות מונה.(אין ספק לגבי זה)
-          מר ברזני תבע את בזק על כל ההפרשים שהיא גבתה ממנו, הפרשי גביה.
-          מר ברזני מעלם לא נחשף לפרסומת והוא לא הסתמך על הפרסומת
-          למר ברזני נגרם נזק, חסר הקשר בין הנזק שנגרם לברזני לבין ההתנהגות הפסולה של בזק, קשר סיבתי: הוא עיקרון בפקודת הנזיקין ולא רשום בחוק להגנת הצרכן.
-          בזק טענה שיש להחיל את העקרונות הכללים לעומת זאת ברזני טען שלא צריך.
-          חוק הגנת הצרכן סעיף 31 קובע שמעשה עוולה לפי חוק הגנת הצרכן הוא כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
-          (רציו) דעת רוב, השופט חשין: החוק בעצמו קובע שהעוולת בחוק ההגנה על הצרכן הן כמו העוולות בפקודות הנזיקין, כאילו הושתלו בפקודת הנזיקין. ולכן העקרונות הכללים חלים, אין קשר סיבתי, מר ברזני לא הוכיח שההטעיה בפרסום גרמה לו לקנות את המוצר(כתוצאה מכך נגרם לו נזק), התביעה נדחית.  (גישה פורמלית)
-          (אוביטר) כמו כן השופט חשין מציין שגם ללא סעיף 31, ההגיון אומר שכן צריך להחיל את העקרונות הכלליים על העוולה.
-          דעת מיעוט, מצא,שטרסברג-כהן: חוק הגנת הצרכן, יש לו תכלית מיועדת, נכון שהוא בא מדיני הנזיקין אבל הוא בא להגן על אוכלוסיה מיוחדת, הוא בא לאפשר לצרכן לתבוע ולהגן על זכויותיו. כאשר מלבישים את העקרונות הכלליים על העוולה מחוק הגנת הצרכן, אנחנו פוגעים בצרכן ובחוק עצמו.דרישה של קשר סיבתי במקרה זה של הטעיית הצרכן לא עולה בקנה אחד עם המטרה של הסעיף שאוסר על פירסום מטעה. מאוד קשה להוכיח שבגלל הפרסומת ותכניה קנו את המוצר, יש שוני מהותי ואי אפשר להחיל באופן אוטומתי. (גישה מהותית).
-          חוק הגנת הצרכן אחד האמצעים להגנה הוא תובענה ייצוגית, מאפשר להגיש תביעה בשם הרבה אנשים, לפרט קשה להגיש תביעה נגד החברה הגדולה ולהרבה אנשים מאוחדים יותר קל.
-          אם ברזני היה מנסה לתבוע תביעה ייצוגית, התביעה הייתה חסרת ערך כי הוא היה צריך להוכיח עבור כל אחד קשר סיבתי

רחמן נוני נ' בנק לאומי - "יש מקום לבטל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הוכיחו המערערים קיומו של קשר סיבתי. בית המשפט המחוזי קבע כי העובדה שהמערערים ידעו אודות עמלת הפירעון המוקדם לפני שפרעו את ההלוואה השנייה מנתקת את הקשר הסיבתי בין העדר הגילוי לבין הנזק שנגרם להם. זאת הואיל וסבר שהמערערים היו יכולים למנוע את הנזק, לו בחרו להימנע מהפירעון המוקדם. במילים אחרות, לשיטת בית משפט קמא הידיעה המאוחרת של המערערים ריפאה את הפגם שבהעדר הגילוי מצידו של הבנק. ואולם קיימת אפשרות כי למערערים נגרם נזק מעצם העובדה שנטלו את ההלוואות מבלי לדעת על קיומה של עמלת פירעון מוקדם. כך למשל, אילו ידעו המערערים על קיומה של עמלת פירעון מוקדם ייתכן שהיו בוחרים ליטול הלוואה אחרת ו(למשל, הלוואה לטווח קצר יותר). אפשרות זו יש לברר לגופה, ואף למטרה זו מושב התיק לבית המשפט המחוזי. כמו כן נראה כי גם שאלת עצם דרישת הוכחות של קשר סיבתי במקרה דנא, ראויה לשיקול נוסף. ענין זה מעורר שאלות לא פשוטות. הראשונה בהן היא האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לענין עילת ההטעיה... גם כשמדובר בעילה של אי-גילוי." 

עו"ד נועם קוריס - חובותיו של הבנק כלפי לקוחו...

חובות הבנק כלפי הלקוח
התאבדות כלכלית
האם לבנקאי שמאבחן שלקוחו/מיופה הכח שלו משקיע בעסקאות ספקולטיביות בלבד, גורם הפסדי עתק לכספים שבחשבון, מתנהל בניגוד ליעוץ שניתן לו, קמה חובה למנוע מלקוח "התאבדות כלכלית" ומכח מה?
פס"ד אורלי הרן שאלה זו נדונה בפסק-דינה של ד"ר דרורה פלפל במסגרתו נדונה תביעה כספית שהגיש בנק מזרחי-טפחות נגד לקוחתו בגין חובות שנוצרו בחשבון אותו ניהלה אצלו. העובדות בתמצית הן אלה: הלקוחה היא אישה בגירה ומשכילה, בעלת תארים אקדמיים במשפטים ומינהל עסקים, שחלתה בסרטן ועברה בעת הרלוונטית טיפולים כימותרפיים. היא העניקה לבנה ייפוי-כוח לבצע פעולות בחשבון בנק ייחודי אותו פתחה לצורך פעילותו בו, לרבות פעולות המוגדרות "בסיכון גבוה" (השקעות בניירות-ערך ומכשירים פיננסיים שונים). במשך תקופה של כשלוש שנים ביצע הבן פעולות ספקולטיביות בחשבון, הכרוכות "בסיכון כספי בלתי מוגבל". פעולות הבן הובילו להפסד כל כספיה של הלקוחה בחשבון וליצירת חובות כלפי הבנק בסכום העולה על 12 מיליון ש"ח. באופן תקדימי, קבע בית-המשפט, כי "הבנק אמור לשמש אפוטרופוס למתאבד הכלכלי", והטיל עליו אחריות למניעת "התאבדותו הכלכלית" של לקוחו מכוח הדוקטרינה של אשם-תורם כמו כן, היתה אנלוגיה לחוק לא תעמוד על דם רעך הבנקאי המיומן, שרואה, סדרה רצופה ומתמשכת של פעילויות שמרוששות את בעל החשבון, האם הוא כחב חובת אימון  מוגבר  לבעל החשבון, לפי הפסיקה, ומכח הסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) אמור לגרום למניעת ההתאבדות הכלכלית ע" סירוב לרכישה בלבד. יחד עם זאת, המדובר באדם בוגר, שחשבונו צבר כספים, והוא זכאי להחליט מה לעשות בכספיו, בין אם שמע את יעוץ הבנקאי, בין אם לא הפנימו, ובין אם פעל בניגוד ליעוץ שניתן לו. הבנק אינו אפוטרופוס לכספי לקוחותיו ולא יכול לפגוע באוטונומיה הכלכלית שלהם. לדידה של פלפל, אם הבנק רואה התאבדות כלכלית הוא צריך להתערב. ואז מכוח 39 לחוק החוזים הבנק היה צריך לסרב לבצע את הפקודות של הבן ולעצור את החשבון. הוא אמנם עצר את החשבון אך רק כאשר זה פגע בבנק עצמו, לאור האמור נקבע כי הבנק יישא במחצית ההפסדים שנגרמו ללקוחה.   במסגרת הערעור שהגישו שני הצדדים, ביטל בית-המשפט העליון (השופטים חיות, שהם וברון) את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בהכרעה על דרך הפשרה, על-פי המוסכם בין הצדדים יבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומסכום החוב המקורי יופחת סכום הנע בטווח שבין 10% ל-30% בגין אשם תורם של הבנק ליצירת החוב. מה למדים מכך?  פלפל "אשם תורם" הוא מושג בדיני חוזים, שמשמעו חלוקת אחריות בחוזים בין הצדדים לחוזה - ובמקרה שלנו חלוקת אחריות בין הבנק לבין גברת הרן. חלוקת האחריות היא לעניין חוב האשראי שנוצר בחשבון, שהפך את החשבון לחשבון דביטורי. כלומר, הבנק הסכים, בגלל אשמתו, שלא יוחזר כל החוב. העובדה שבנק המזרחי הסכים לפשרה שבה יש לייחס לו אשם תורם, קרי, אחריות לחוב שנוצר, אומרת דורשני. ובמילים אחרות, הבנק הודה כי חלה עליו חובת זהירות כלפי גברת הרן. התוכן של חובה זו הוא שבשלב מסוים הבנק היה חייב להפסיק את הפעילות בחשבון, כדי שלא לגרום להתאבדות כלכלית של לקוח. אבל הבנק לא מעוניין "בשם" שניתן לחובה זו, מסיבותיו הוא. הבנק גם לא בדק את האינטרס של הלקוח, אבל בדק את האינטרס של עצמו, כשעצר את המשך מתן האשראי בסוברו שזה עלול לסכנו. בעליון, הבנק לא התדיין על עצם העיקרון של חובת הזהירות, אלא על "השווי" של אי-הפסקת האשראי בחשבון. בהתנהלות המשפטית הרגילה מדובר בהפחתה של אחוזי חיוב, ומכאן שלא היה צורך "לבטל" את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אלא לבקש להקטין את אחוזי האשם התורם, כפי שנעשה בדרך-כלל. העתירה לבטל את פסק הדין נבעה מן הסתם מכך שהבנק לא היה מעוניין שיתקבע בתודעה המשפטית מצב שקובע כי מוטלת עליו חובה קונקרטית מכוח היחסים החוזיים - חובה שתוארה כעצירת אשראי למתאבדים כלכלית, אפילו אם פעילותם גורמת לבנק לרווחים בצורה של עמלות. נראה כי קיום אפשרות קונקרטית כזו - עצירת אשראי וכן רווחיו - בנוסף לכל החבויות "הידועות" הכלליות יותר, של אמון, יושר, מהימנות והיעדר רשלנות, משום מה הפריעה לבנק. מחיקת שם אינה מחיקת חבות, ומכאן שהלכת המחוזי לא בוטלה. מה "שניטל" ממנה זה השם. החבות הוכרה כחבות קונקרטית חיה וקיימת - הן על-ידי העליון, שהיה נכון לאמץ את מושג האשם התורם להתנהלותו של הבנק; והן על-ידי הבנק, שהציע מיוזמתו ניסוח מעין זה.

חובת הגילוי- כללי
המצב המשפטי
חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א - 1981 קובע בסעיפים 3 ו–5 הרלבנטיים לענייננו באלו המילים:
"איסור הטעיה"  לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעלפה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים: המהות והטיב של השירות;
"גילוי נאות" הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם -לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו;

חובת הגילוי מחייבת את הבנק להיות מוכן לענות תשובה מקצועית לכל שאלה ושאלה. חוסר המידע בו לוקה הלקוח למעשה מהווה חוסר שוויון בין הצדדים. הלקוח לא תמיד יודע להעריך את משמעות העסקה דבר זה יוצר פער גדול בין הבנק ללקוח, ובכך גורם לתלות של הלוח בבנק. אי לכך ובהתאם לזאת, ראוי שלא להסתפק בהטלתה של חובת גילוי צרה על הבנק, המסתכמת במסירת נתונים ועובדות.[1] הבנק למעשה כפוף לחובות גילוי מוגברות אשר נועדו לשקף את עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח, כמו גם את עוצמת ההשפעה הנודעת להתנהלותו ביחס למשק כולו. העוצמה זו של הבנק  מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. הבנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן ולא פחות חשוב – עליו לפרט את מכלול הסיכונים הכרוכים בשירות זה.[2] הבעייתיות שמתעוררת היא במקרה שבו הבנק מגלה יותר מידי, לעיתים הלקוח לא מצליח לקלוט מעודף מידע. הצורך הוא למעשה בחובת הגילוי והקליטה. אי הבנה טכנית עלולה להיווצר אצל לקוחות בבואם לבצע עסקה בנקאית ובכך עלול להיות מואשם הבנק. על הבנק להסביר ללקוח בצורה שבה כל אדם סביר אחר יוכל להבין כמו גם בשפה פשוטה ובקריאת המסמכים הרלוונטיים לעניין לשמו הגיעו.[3]  עפ"י השופט ויתקין בעניין הרשקו,[4] אם ההסבר שניתן ללקוחות ע"י פקיד הבנק הינו לקוי, גם במידה והיה להם ייעוץ מומחה חיצוני משלהם, לא  פוטר את הבנק מחובתו להסביר להם את העסקה בצורה השווה לכל נפש על כל החיובי וגם על כל השלילי שבה מבחינתם. כמו כן, הבנק צריך להיזהר ממסירת עודף מידע שעלול לבלבל את הלקוח ובכך לפגוע בקליטתו. חובת הגילוי המוטלת על בנק כלפי לקוחותיו היא רחבה יותר מזו המוטלת על צדדים לחוזה רגיל, ובייחוד כאשר מדובר בגילוי עובדות הקשורות קשר ישיר למהות העסקה.[5] חובת הגילוי, חיונית גם לביסוסה של הטעיה על דרך של מחדל, עשויה לנבוע גם מכוח נוהג. הנחיות המפקח על הבנקים, אמנם אינן בבחינת דין מחייב, אך הן דוגמא לנוהג, שראוי להחילו על מערכת היחסים שבין הבנק לבין לקוחותיו. חובת הגילוי הבנקאית חלה לא רק על מסירת נתונים יבשים בנוגע לעסקה שעומדת על הפרק – אלא מחייבת את הבנק גם להסביר ללקוח את מהות העסקה שהוא עומד לבצע, על ההיבטים המשפטיים שלה. חובת הסבר מצד הבנק קיימת בכל זמן בו ניתן לצפות כי הלקוח אינו מבין עניין שהוא מהותי מבחינתו. הבנק חב בזהירות יתר על מנת למנוע הטעיה. הבנק נדרש לגלות מקצועיות גבוהה והגינות מרבית במטרה להגן על האינטרס של הצד השני, ומכאן צומחת חובת ההסבר.  קיימים מקרים שבהם תוטל חובה על הבנק לייעץ לצד השני ולהסביר לו את מהות העסקה, אף אם הוא אינו פונה לבנק לשם קבלת הסברים, הבנק צריך להניח כי הלקוח אינו מבין עד כמה הדבר חיוני בעבורו.  כאשר מגיע לקוח ומבקש לערוך הסכם התקשרות עם הבנק, חובתו של הבנק לתת הסברים מספקים באופן שווה לכל אדם, אלו נובעים למעשה מרמת הציפיות שיש ללקוח מן הבנק וכן מיחסי הכוחות ביניהם שכן, כאשר מדובר בבעל מקצוע מיומן מול הדיוט, וכאשר נשוא ההתקשרות המורכב הוא בתחום התמחותו של בעל המקצוע, חבויות הגילוי וההסבר גדלות, לאור עדיפותו של בעל המקצוע לגבי רכישת המידע, הבנתו ויישומו. מכאן גם ברור כי קיימים הבדלים פרסונאליים. כמו למשל אדם החותם באופן פרטי לבין מנהל חברה, הגוררים שינויים בהיקף החבות. גם אם הבדלים אלה מצמצמים את רמת חובת ההסבר הם אינם מוציאים את הלקוח הבקיא יותר לגמרי מתחולת החובה. [6] חובת ההסבר מתייחסת לנתונים חיצוניים לחוזה וגם לתוכן החוזה עצמו. אם במקרה רגיל ניתן ללמוד מנוסח המסמך את מהותו, אז לגבי חוזה בנקאי חלה חובת ההרחבה.  על הבנק להסביר למתקשר באופן ראוי ובהיר את משמעות המסמך שעליו הוא עומד לחתום, את היקף תחולתו ואת תוצאותיו האפשריות, כמו כן, לבנק אסור להסתמך על נוסח ההסכם בלבד.
חובת הגילוי- כלפי הערב
מה דין בנקאי שלא גילה לערב או לממשכן, שבעת שהחתימו מי מהם על כתב ערבות או שטר משכנתא(או משכון) כבר היה לחייב העיקרי חוב עבר? נבחן שאלה זו על רקע שני פסקי–דין אחרונים של ביהמ"ש העליון.
פס"ד סולטאני- סולטאני משכן לטובת הבנק את זכויותיו בנכס מקרקעין לצורך סיוע לבניו בניהול מפעל משפחתי אשר היה ממוקם בנכס. הממשכן טען כי הבנק לא טרח לעדכן אותו טרם חתימתו על שטר המשכנתא לגבי יתרות החוב הגבוהות בחשבונות הבנק של הבנים ושל המפעל. המחוזי היה בדעה כי מאחר והבנק לא עמד בחובת הגילוי לגבי חובות קיימים בחשבונות שבגינם ניתן האשראי, אזי הבנק יערוך תוך 30 יום מהיום חישוב יתרות החובה המדויקים שהיו בחשבונות שלטובתם נערכו שטרי המשכנתא. יתרות חובה אלה לא ייתפסו במסגרתה של המשכנתא ויקוזזו ממנה בערכים נכונים ליום הקיזוז, בכפוף להערה זו שטרי המשכנתאות שרירים וקיימים. אין מחלוקת שהבנק חב חובת גילוי בגין עובדות שהיו יכולות להשפיע על עצם ההתקשרות שבין הצדדים. חובת זו נובעת הן מכח סעיפים 3 ו–5 לחוק הבנקאות והן מכח סעיף 12 לחוק החוזים. אין גם מחלוקת שחוב עבר, הינו נתון משמעותי ביותר לנכונות לחתום על שטר משכנתא. עמדת ברק בעליון: מחד גיסא - אילו נמסר לערב/לממשכן, שעוד בטרם יבשה הדיו על הסכם הערבות/המשכון, עליהם לשלם לבנק סכום של 275,000 ₪, ספק רב וגם ספק סביר אם מי מהם היה חותם על מלוא ההסכם שהוגש לו. בעוד שאותו ערב/ממשכן כן היה מוכן לחתום במידה ומדובר היה ביתרה שלילית אפס בעת החתימה. מאידך גיסא - ניסיון החיים מלמד כי בנקים אינם "נעולים" דווקא להחתים ערב/ממשכן בודד על מכלול החיובים. יש חוזים בהם הערב/הממשכן מתחייב לשלם רק מחצית הסכום; יש חוזים בהם הערבות מוגבלת למועדים מסוימים; ויש וריאציות נוספות אפשריות; כך שלא ניתן לאמר, שגם מבחינת הבנק, המדובר בעיסקה כוללת של הכל או לא כלום, שהרי את "החסר" בבטחונות, הוא יכול להתנות בקבלת ערבות או מישכון נוספים לגבי סכומים ו/או נכסים נוספים. בית המשפט העליון לא קיבל את עמדת ביהמ"ש המחוזי והפך את ההלכה בדבר פיצול בפועל של המשכנתא ומניעות מלגבות את חובות העבר מכוחה. "הגם שבנסיבות המקרה שבפני ניתן היה לכאורה להבחין בין החובות שהיו קיימים עובר לחתימה על שטרי המשכנתא לבין החובות שנוצרו לאחר מכן, איני סבור כי ניתן לבצע הפרדה מלאכותית בין החובות לסוגיהם ולבטל את המשכנתא רק בהתייחס לחובות "העבר" כאשר המשכנתא תעמוד בתוקפה ביחס לחובות "העתיד" כפי שעשה בית המשפט קמא. הפרדה זו מנוגדת להלכה הפסוקה במסגרתה קבע בית משפט זה, לא אחת, כי היא אינה אפשרית"
למסקנה זו הגיע ביהמ"ש העליון על סמך דוגמאות הדנות בביטול חוזה מכר עקב הטעיה; שם נקבע אכן, כי המדובר בפועל ב"הכל או לא כלום", כלומר אם שטר המשכנתא בטל כי אז הוא במלואו לאור אי מילוי חובת הגילוי. סעיפי ההטעיה הרלוונטיים שצוטטו היו: סעיף 15 לחוק החוזים , וסעיף 5 לחוק הבנקאות. פסה"ד לא התמודד עם ערכים משפטיים מתחרים, כמו: אפשרות עשיית עושר של חותם כתב הערבות; או העקרון שאדם יודע על מה חתם, והאם אחד מערכים אלה גובר על ערך הגילוי הנאות ועד כמה. באוביטר, התייחס ביהמ"ש העליון שם לאפשרות העקרונית לבטל חלקים בחוזה מכח סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, ולעמדתו בנסיבות ומכיוון ש: "ניתן בהחלט להניח כי המנוח, אילו ידע את הדבר, לא היה מסכים לשעבד את נכס המקרקעין," לא ניתן היה להפריד את חלקי שטר המשכנתא, ולכן ניתן היה לבטל רק את כולו.
מסקנת ביניים והצעה לפתרון - כל אחת מהערכאות התייחסה לרובד משפטי אחר:
ביהמ"ש המחוזי התייחס לאפשרויות הגלומות בסעיף 12 (חלק כללי) לחוק החוזים. ללא ביטול ההסכם, אלא למניעת הצד המפר מלתבוע בגין מלוא סעיפיו.
ביהמ"ש העליון התייחס לביטול חוזה משכנתא בעיקר מכח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) ועד כמה ביטול זה תופס חלקית או במלואו.
בסיטואציה מעין זו, של אי גילוי חוב עבר, שני הרבדים אפשריים ליישום, כשהשאלה הנשאלת היא,במה מעונין הצד שנפגע, האם הוא מעונין בביטול כל החוזה, או האם הוא מעונין רק בביטול בפועל של חלק העבר.
בפס"ד סולטאני, כמו גם בפס"ד בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, התייחס ביהמ"ש העליון לרובד ההטעיה, בין מכח הוראות הסעיפים 3 ו - 5 לחוק הבנקאות ובין מכח סעיף 15 לחוק החוזים. תשתית משפטית המבוססת על רובד זה, אכן יכולה וצריכה לגרום לביטול כל המסמך המשפטי שנוצר בגינו, אא"כ הוא ניתן להפרדה מכח סעיף 19 לחוק החוזים, והתמלאו תנאי הסעיף, מבחינה עובדתית. (שחוזה לא היה נכרת בסיטואציה מעין זו, וכי החלק המוטעה בוטל). בד בבד - כאמור לעיל, קיימת אפשרות לעשות שימוש בהוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) שנושאו הוא היעדר תום לב בשלב המו"מ לקראת כריתתו של חוזה. משמעות השימוש בסעיף 12 לענייננו היא: שהצד שהפר את חובת הגילוי, יהיה באותו מצב שבו היה אילו קיים את חובת הגילוי. במקרה הנוכחי, מבחינה עובדתית (גם לפי עמדת ביהמ"ש העליון), סביר להניח שסולטאני לא היה מתקשר בהסכם משכנתא מעין זה, לגבי חובות העבר. מכאן שקיימת מניעות לתובעו בגין חובות העבר. אי גילוי חוב עבר, יכול ליתן בידי הצד התמים שתי אפשרויות:
לטעון לביטול מלוא החיוב שנוצר בגין אי הגילוי, ובכך יש מקבילה למעשה לסעיף 15 לחוק החוזים. "הסיכון" בבחירת אופציית הביטול הוא, שאז יש לבחון את התנאים שבסעיף 19 לחוק החוזים קרי: אם החוזה ניתן להפרדה, ומתי ניתנה ואם ניתנה הודעת ביטול.
או לטעון טענת מניעות כלפי אותו חלק מהחיוב, לגביו לא בוצעה חובת הגילוי. במקרה האחרון, המסמך קיים, אבל אין אפשרות לתבוע על מלואו, - אלא רק לגבי חובות שנוצרו לאחר חתימת המסמך, ולא לגבי חובות עבר הכלולים בחשבון שלא גולו, עובר לחתימה. סעיף 19 לחוק החוזים לא חל, ואין גם צורך לשלוח הודעת ביטול.
ביסוס פסה"ד על סעיף 12 לחוק החוזים, מאפשר לדון בהתנגשות בין ערכים משפטיים מתחרים כמו: החזקה שאדם יודע על מה הוא חתם, מול חובת גילוי רחבה ופרטנית של הבנקאי, ונושא של עשיית עושר ומשמעותו; קיימת אפשרות שביהמ"ש ידרג ערכים אלה עפ"י הנסיבות.
מסד משפטי נוסף שתוצאתו יכולה להיות דומה לתוצאת מניעות היא שהפרת חובת הגילוי מטעם הבנקאי, משמעה רשלנות, וגם הפרת חובה חקוקה (החובה למסור מידע רלבנטי, עפ"י הוראת חוק הבנקאות (שירות ללקוח)). היקף הרשלנות ושקלולה הכספי יהיה אותו סכום של חוב עבר, שלא גולה לחותם שטר המשכנתא/כתב הערבות. שימוש בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים, מאפשר מתן פתרון משפטי נכון וצודק להתמודדות קיימת של ערכים משפטיים, לכאורה בני משקל שווה; ההחלטה תתייחס לשאלה איזה ערך יגבר, וכיצד יאוזנו ערכים אלה לתועלת הכלל, בסיטואציה נתונה. תוצאה צודקת: אי עמידה בחובת גילוי פועלת לרעת המפר, במובן זה שפגיעה בחובת נאמנות המוטלת על הבנקאי תתגבר על כל ערך אחר של: ידיעת הכתוב ו/או עשיית עושר (למעט זדון); ולכן המפר יהיה באותו מצב שבו היה אילו מילא את חובתו, קרי: אילו עמד בחובת הגילוי. במקרה כזה לא היה לו כל מסמך התחייבות ו/או בטחון ולכן לא יוכל לגבות בגין העבר. האיזון ייעשה - שהמסמך יחול לגבי חובות שנוצרו לאחר החתימה.
פס"ד מיכל מרטין בעל ואשה שלהם חשבון בנק משותף. הבעל הוא שמנהל את החשבון וכן חשבונות נוספים שעל שמו. לצדדים היה חוב לבנק איגוד בגינו ניתנה ע"י שניהם משכנתא ראשונה לבנק, ששעבדה לו את דירת המגורים שלהם. לימים התבקש גם בנק הפועלים ליתן הלוואה ע"ס 585,000 ₪ ועשה כן. מרבית ההלוואה הועברה כדי לשחרר את המשכנתא בבנק איגוד. בעת קבלת ההלוואה מבנק הפועלים היתה יתרת חוב לבנק בגובה של 490,000 ₪. ברבות הימים גבא טורא בין המשיבה לבין בעלה וזו טענה כי בעת חתימתה על שטר המשכנתא בבנק הפועלים, לא גילה לה הבנק אודות גובה החוב שכבר קיים בחשבון. השאלה שעמדה לדיון - מה דין המשכנתא שנחתמה ע"י המשיבה, לאחר שנקבע כי מבחינה עובדתית, אכן הבנק לא גילה לה אודות חוב עבר זה?
ביהמ"ש המחוזי קבע כי הפרת חובת הגילוי שמוטלת על הבנק, גורמת לכך שעל המשיבה להיות במצב בו היתה אלמלא חובה זו הופרה ובוצע נגדה מעשה. אלמלא הופרה חובת הגילוי, שטר המשכנתא לא היה נחתם, ולכן שטר המשכנתא לא ייחשב כחתום על ידה ולא ניתן יהיה לעשות בו שימוש. במילים אחרות - הבנק מנוע מלהסתמך על שטר המשכנתא הכתוב מכח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים.
בית המשפט העליון הפך את פסה"ד של בית המשפט המחוזי וקבע שיש לפצל את שטר המשכנתא לחיובי עבר ולחיובים אחרים. בית המשפט קבע:
"הבנק לא קיים את חובת הגילוי המונחת לפתחו, ולכך יש משמעות אופרטיבית לעניין תוקפו של שטר המשכנתא..." הבנק כפוף לחובות גילוי מוגברות אשר נועדו לשקף את עוצמתו של הבנק...הנתון בדבר גובה החוב הקיים מהווה נתון מהותי...ובפרט כשהמשכנתא היא לגבי בית המגורים - אין כל וודאות שהמשיבה היתה מוכנה לחתום על המשכנתא...לא ניתן להעניק לעסקה זו את מלוא תוקפה נוכח אי קיום חובת הגילוי בהתייחס לנתון מהותי ויסודי של העסקה..."  בית המשפט מציין כי מקובלת עליו הילכת סולטאני לעיל אבל המסקנה המשפטית בנסיבות המקרה היא כי אין הגינות ואין הצדקה לכך שפלוני יימנע מפירעון חובו לאלמוני, יהא זה אדם פרטי או בנק, ואף יזכה לשמור על הנכס ששועבד לטובת אלמוני להבטחת חובות... משק כלכלי תקין אינו יכול להתנהל כשחובות לא נפרעים ושעבודים אינם ניתנים למימוש...התוצאה לפיה המשיבה יוצאת פטורה מתשלום המשכנתא שהייתה קיימת על נכס המקרקעין לטובת בנק אגוד מבלי שהדבר יפגום מהנאתה מן הנכס - איננה הוגנת ואין להסכים עמה. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי שטר המשכנתא נשוא הערעור יכובד על ידי המשיבה עד כדי גובה הסכום של 119,000 דולרים, כשווים בשקלים במועד העברת התשלום לבנק אגוד...ומכאן לצד המשפטי. לדעתי אין לפטור את המשיבה מאותו חלק של המשכנתא שהוא הסכום שהועבר לבנק איגוד לפרעון משכנתא קודמת, עליה ידעה המשיבה. התעלמות משטר המשכנתא כליל פירושה שהבנק לא יוכל לפרוע גם את החוב כלפיו שנוצר עקב פירעון חוב שהיה לבני הזוג בבנק אגוד. תוצאה זו שקולה לעשיית עושר ולא במשפט של המשיבה על חשבון הבנק, שכן המשיבה יוצאת פטורה מפירעון המשכנתא מחד גיסא והמקרקעין אינם משועבדים למערער מאידך גיסא. כאשר ראובן משלם ללאה את חובו של שמעון, אי החזרת החוב לראובן על ידי שמעון היא עשיית עושר ולא במשפט המחייבת כי לראובן יושבו הכספים...".
פס"ד סולטאני היה החלטי בקובעו שפיצול משכנתא הינו בניגוד להלכה הקיימת, ולכן ביטל את כל המשכנתא שם.
פס"ד מרטין ברטוריקה שלו מאמץ את פס"ד סולטאני, אבל בפועל קובע שיש אפשרות לפצל משכנתא. הטעמים המשפטיים שניתנו הם: הגינות, הצדקה ועשיית עושר ולא במשפט.
הטעם של הגינות הוא למעשה בסיסו של סעיף 12 לחוק החוזים שלמרכיב המניעות שבו התייחסנו לעיל.
 הטעם של הצדקה זו תחושת הצדק של המשפטן. תחושה מעין זו בנסיבות של התנגשות נורמות וערכים, הינה פועל יוצא של שיקלול ערכים אלה אחד כנגד רעהו ומתן משקל הולם לכל ערך בסה"כ התוצאה. שקלול מעין זה לא נערך בבית המשפט.
הטעם של עשיית עושר  בית המשפט בחן אותו, כמפורט לעיל, וגרס שלא ייתכן שחובות לא ייפרעו , משכנתאות לא ישולמו, והנאתה של חייבת מהנכס, - אינה נפגמת.
אין מחלוקת שחברה מתוקנת לא אמורה להשלים עם אי פרעון חובות ואיון משכנתאות. אבל האם חברה מתוקנת אמורה להשלים עם בנקאי, החב בחובת אמון מוגברת לבאים עמו במגע, כשהוא מפר חובה זו? אלה אכן ערכים ראויים ל"התמודדות" נורמטיבית, ולקביעה מה גובר על מה ועד כמה.
ניתן לראות שאין התאמה בין שני פסק הדיןפס"ד מרטין הוא שיכול להתוות ברמת הניתוח המשפטי (בהבדל מרמת התוצאה) את האפשרות הנכונה לשקלול בין אותן נורמות מתחרות של: חובת גילוי, ידיעת הכתב, ועשיית עושר שלא כדין. לכן המסקנה היא - שבנסיבות עובדתיות מתאימות, במידה ובנק הפר את חובת הגילוי לערב/ממשכן, ולא גילה לו עובר לחתימתו על כתב ערבות או שטר משכון, קיומו חוב עבר,הוא לא יוכל לממש את אותו חלק עבר מהמסמך המשפטי כנגד החותם. יתרת המסמך תהא תקפה, בכך איזנו בין בטלות כוללת הגובלת בעשיית עושר, לבין בטלות חלקית מאזנת.



[1] פרשת צבאח,
[2] ע"א 8611/06 - בנק הפועלים בע"מ נ' מיכל מרטין, סעיף 34, (2011)
[3] ע"א 1/75 בנק ישראל למשכנתאות בע"מ נ' יצחק ורחל הרשקו, פ"ד כט(2) 208 (להלן: "עניין הרשקו")
[4] שם.
[5] פרשת צבאח
[6] פלפל ד' "חובות הבנק כלפי ערב" הפרקליט מ"א 414.